8 de noviembre de 2018
Después de la incertidumbre de estas semanas, el pasado 6 de noviembre nos acostamos ya por lo menos con la nota informativa de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que señalaba: “El Pleno de la Sala III, tras dos días de deliberaciones, ha acordado por 15 votos a 13 desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario. El texto de las sentencias se conocerá en los próximos días”.
Parece haber terminado el ir y venir en el contenido de los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre quién debe pagar el Impuesto que grava la constitución de una hipoteca. Se trata del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), dentro del cual se dan distintos hechos imponibles, es decir, distintos actos o situaciones que ocasionan el devengo del Impuesto. En relación a cada uno de estos distintos hechos imponibles, pueden existir distintos sujetos pasivos, que serían, en principio, los sujetos que, por la realización del hecho imponible, quedan obligados al pago del Impuesto.
El desarrollo normativo del Texto Refundido de la Ley del ITPAJD, es decir, el Reglamento que lo desarrollaba, establecía que el sujeto pasivo del Impuesto era el prestatario y no el banco. Ahora bien, los elementos esenciales del tributo -principalmente hecho imponible, sujeto pasivo y elementos de cuantificación del Impuesto- están protegidos por la reserva de ley en materia tributaria, de tal forma que sólo pueden ser establecidos por una norma con rango de ley y no por una norma reglamentaria. El Tribunal Supremo, en su Sentencia 1531/2018, de 23 de octubre, es decir, en el fallo que ha sido revisado, entendía que el Reglamento del Impuesto se había extralimitado, al establecer que debía ser el prestatario, o sea, quien recibe el préstamo hipotecario, quien debía pagar el ITPAJD por tal concepto, anulando el precepto reglamentario que establecía esto .
Este giro en la jurisprudencia del Tribunal Supremo fue tan drástico, que provocó todo tipo de dudas, determinando su revisión por el Pleno del Tribunal, que en su reciente pronunciamiento ha vuelto a la línea tradicional en su jurisprudencia, aceptando la concreción de la figura del sujeto pasivo del Impuesto en el caso de las hipotecas en el cliente que recibe el préstamo, quedando obligado el prestatario al pago del mismo mientras el Texto Refundido del ITPAJD no sea modificado en este punto.
Pero si analizamos este problema desde la perspectiva constitucional, la reserva de ley en materia tributaria no es el único límite constitucional que juega en materia tributaria. Éste sería un límite formal, al que habría que añadir una serie de límites sustantivos, que derivan de los principios materiales de justicia tributaria recogidos en el artículo 31.1 de nuestra Constitución. Dentro de tales principios destaca el principio de capacidad económica, previsto al establecerse en ese precepto constitucional que “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica”.
Pues bien, en función de lo expuesto, habría que plantearse si el prestatario es realmente el sujeto en quien se pone de manifiesto la capacidad económica gravable, al hacer tributar la constitución de una hipoteca.
Si entendiésemos que en quien se pone de manifiesto esa capacidad económica es en el banco que concede el préstamo que se garantiza con la hipoteca, el pronunciamiento del Pleno del Tribunal Supremo estaría infringiendo el principio constitucional de capacidad económica.
Al plantearnos qué vías le quedarían al contribuyente prestatario que se considerase perjudicado por tal pronunciamiento para actuar contra tal posible violación constitucional, debemos recordar que el artículo 31.1 de la Constitución no recoge unos derechos susceptibles de recurso de amparo y el contribuyente no está legitimado para interponer recursos de inconstitucionalidad.
Si se considerase que la previsión legal fuese contraria al principio constitucional de capacidad económica, podríamos plantearnos si cabría aún el planteamiento de alguna cuestión de inconstitucionalidad, elevándola al Tribunal Constitucional por algún órgano de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ante la que se discutiese la posición tributaria subjetiva ante una hipoteca.
Con todo esto deberíamos plantearnos si todavía no le queda algún recorrido a la problemática tributaria de las hipotecas, esencialmente desde la perspectiva constitucional para las hipotecas pasadas y al margen de posibles modificaciones legislativas ya anunciadas que afectarían solamente a las hipotecas futuras.
Además, todo ello sin perjuicio del posible amparo ante el Tribunal Constitucional si entendemos que se ha venido a violar con la problemática analizada el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de nuestra Constitución.